Término del Contrato de Trabajo

La terminación del contrato de trabajo alude en una serie de preceptos legales que regulan el fin del vinculo contractual entre trabajador y empleador. Tales reglas aparecen ordenadas en los artículos 159 y siguiente del Código del Trabajo, ello sin perjuicio de normas legales y administrativas particulares.

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Terminación del contrato de trabajo

Indudablemente, que el término de la relación laboral no tiene el mismo alcance para las dos partes que suscriben el contrato de trabajo, ya que por una parte, el empleador tiene, en la gran mayoría de los casos la posibilidad de reemplazar al trabajador cuyo contrato termina, o, incluso, puede no tener siquiera la necesidad de reemplazarlo.

Sin embargo, para el trabajador, la contraprestación que percibe por sus servicios personales, materiales o intelectuales, es el medio que tiene para proporcionar el sustento a su familia y a sí mismo, por lo que el evento de la pérdida de su fuente de trabajo le puede significar graves trastornos, máxime, si como hemos señalado es difícil que en la sociedad exista el pleno empleo, lo que determina que en gran número de casos pase un tiempo apreciable antes de que el trabajador pueda lograr encontrar un nuevo empleo.

Lamentablemente, en la sociedad moderna lo anterior se ve agravado cuando el trabajador ha excedido el límite impuesto por las normas sociales para considerar a una persona como "joven", y por lo tanto, apta para el trabajo, límite que actualmente se encuentra entre los 30 y 35 años. Por otra parte, si una de las finalidades del Derecho del Trabajo es brindar protección al trabajador, es lógico que dicha protección se extienda también al evento del término del contrato de trabajo.

Pero lo anterior no es una idea que haya existido desde siempre, ya que como sabemos, el Derecho Laboral tiene como característica la de ser un derecho nuevo, por lo que acorde con lo anterior, en el siglo XIX, en que imperaba una concepción netamente individualista del mundo y de la vida, lo que comprendía a las relaciones laborales, éstas se apegaban de un modo absoluto a los conceptos de autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, lo que en la práctica significaba que el Estado no podía intervenir en las relaciones sociales, quedando, en consecuencia, en lo que a nosotros interesa, la relación laboral enteramente al arbitrio de las partes, lo que en términos reales equivale a decir, al arbitrio del empleador.

Lo mencionado, como sabemos, lleva a una reacción de parte de los trabajadores, los que comienzan a organizarse, a pesar de las prohibiciones impuestas al respecto, para presionar al Estado a dictar una legislación que los ampare y proteja.

Principio de la estabilidad relativa

En este se impide que el trabajador sea despedido por la sola voluntad del empleador, y si es despedido arbitrariamente, debe ser indemnizado. En otras palabras, el empleador puede despedir al trabajador, pero si el despido es injustificado, debe indemnizar.

La estabilidad relativa, en términos generales, se caracteriza por:

La existencia de causal de despido, más o menos amplia.
El pago de una indemnización variable, en caso de despido injustificado, y
No se requiere autorización previa por parte del empleador, de la autoridad, para efectuar el despido.

Señalan algunos autores que la estabilidad relativa en el empleo sería una mera utopía, desde el momento en que no cabe la coacción para el ejercicio del derecho del trabajador a ser reintegrado en su empleo. Consecuente con lo anterior, señalan que lo que existiría, en estos casos, sería nada más que una indemnización por el incumplimiento del contrato, por parte del empleador.

Todo lo anterior, por cuanto, cuando se habla de "estabilidad", ésta debe significar la garantía para el trabajador de permanecer en su empleo, mientras dure su buena conducta laboral, y no se den los casos previstos por la ley para poner término a la relación laboral.

Otras variantes de esta materia, están dadas por legislaciones en que se requiere de autorización gubernamental para efectuar despidos colectivos, cuando éstos comprendan más de un número determinado de trabajadores.

También se da el caso de legislaciones que consagran normativas aparentemente encaminadas a la estabilidad en el empleo, pero que consagran causales tan amplias que hacen que en la práctica el despido se facilite. Existen autores que prefieren usar el término "seguridad en el empleo", lo que terminológicamente, a nuestro juicio, sería más adecuado, que el término estabilidad.

En todo caso, el tema es sumamente delicado, puesto que por garantizar los derechos de los trabajadores, no se puede olvidar los intereses de la otra parte de la relación contractual, cual es la empleadora, la que, legítimamente, debe velar por sus propios intereses económicos, y por el desenvolvimiento de su empresa, en la actividad económica.

Causales de término del contrato de trabajo con derecho a indemnización

Estas suelen agruparse para su estudio en causales subjetivas, en las que la voluntad de alguna de las partes, o de ambas, es determinante para poner término al contrato de trabajo, y en causales objetivas, en las que al contrario, la voluntad de las partes no tiene ninguna injerencia en la terminación de la relación.

Hemos preferido, sin embargo, para los efectos de nuestro curso, estudiar las causales en el mismo orden establecido en el Código, y según ellas den o no derecho, por el ministerio de la ley al pago de la indemnización correspondiente.

Causales de término del contrato de trabajo que no dan lugar a indemnización y que no se originan en una conducta reprochable del trabajador, o que escapan a su voluntad. Se encuentran contempladas en el artículo 159 del Código del Trabajo, y respecto de éste tipo de causales, la gran diferencia con la anterior legislación es que se "eliminó" el desahucio unilateral dado por el empleador.

Las causales contempladas en este artículo no otorgan al trabajador derecho a percibir indemnización, a menos que ésta hubiere sido pactada convencionalmente, por contrato individual o colectivo, que es lo que comúnmente se conoce como "indemnización a todo evento".

Respecto de la no procedencia de la indemnización, no existieron cambios con la normativa anterior a la Ley N° 19.010, por cuanto, este tipo de causales, nunca han dado derecho a tal beneficio por el solo mandato de la ley.

Se ha criticado a la disposición del artículo 159 en doctrina el hecho de que se reúnen en él causas de muy distinto origen, y que por la vía de la terminación del contrato de trabajo se regulen las prestaciones de servicios temporales.

Causales del artículo 159 del Código del Trabajo

N° 1. Mutuo Acuerdo de las Partes. Se trata de un acuerdo libre y voluntario entre las partes, el que de acuerdo al artículo 177 del Código, debe constar por escrito, y debe ser firmado por ambas partes y, además, por el Presidente del Sindicato o el Delegado del Personal o Sindical respectivo, pudiendo también ser ratificado ante el Inspector del Trabajo. Además de los anteriores, pueden actuar como ministro de fe un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.

Lógicamente, no es necesario que las partes suscriban un instrumento especial en que conste la causal, sino que ella se establecerá en el correspondiente finiquito, y este es el que deberá ser ratificado ante alguno de los ministros de fe que se han señalado. Si el mutuo acuerdo no consta en un instrumento válidamente ratificado, según hemos señalado, el empleador no podrá invocarlo ni ante la Inspección del Trabajo, ni ante los Tribunales de Justicia

Cabe hacer presente que el trabajador no puede una vez finalizada la relación laboral hacer uso del derecho a gozar del subsidio de cesantía, por cuanto es requisito para ello el que la relación laboral termine por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

N° 2. Renuncia del Trabajador, Dando Aviso a su Empleador con 30 días de Anticipación, a lo menos. Esta se conoce como "renuncia voluntaria", habiéndose innovado sólo formalmente en esta materia, ya que en el antiguo Código del Trabajo se hablaba de "desahucio del trabajador", lo que daba origen a diversas interpretaciones, razón por la cual actualmente se habla de "renuncia", lo que es más exacto.
De acuerdo al Código, el trabajador deberá enviar una comunicación escrita a su empleador, con 30 días de anticipación, a lo menos a la fecha que el dependiente fijó para el término del contrato.

Al igual que en el caso anterior, esta comunicación deberá cumplir los requisitos que se señalaron. Lo anterior, por cuanto de no ser así, el empleador, al momento de la contratación podría obligar al trabajador a suscribir un aviso de renuncia en blanco, o un finiquito en el que conste el mutuo acuerdo de las partes para poner término a la relación laboral. Se estima recomendable enviar una copia de la comunicación a la Inspección del Trabajo.

Se han suscitado problemas en cuanto a qué pasa si el trabajador no da el aviso correspondiente con la anticipación debida, es decir, en caso de renuncia intempestiva, y algunos autores, e incluso cierta jurisprudencia han estimado que en este caso el empleador puede descontar al trabajador el equivalente a 30 días de remuneración, cuando se haga el correspondiente finiquito, lo que no compartimos, por cuanto, a nuestro juicio, para que ello aconteciera se requeriría una norma legal expresa al respecto.

Otros han estimado que una posibilidad sería solicitar la aplicación de una sanción, de acuerdo al artículo 477 del Código, o bien, demandar por vía judicial el incumplimiento del contrato, con la correspondiente indemnización de los perjuicios que la renuncia intempestiva del trabajador pueda haber causado.

También se ha señalado como alternativa que, en el contrato de trabajo, para garantizar el cumplimiento de la obligación de avisar con la debida anticipación la renuncia, se pacte:

Una indemnización por un monto fijado, de común acuerdo entre las partes, y que el trabajador deberá pagar al empleador, en caso de incumplimiento. Cabe señalar que un dictamen del año 1993 de la Dirección del Trabajo estableció que no era procedente el pacto de tal indemnización, con lo cual concordamos.
Una cláusula penal que garantice el aviso anticipado.
Una caución, o póliza de fidelidad funcionaría tomada por el trabajador en una compañía de seguros, que se haga efectiva en caso de renuncia intempestiva.

Estimamos que de acuerdo a la garantía constitucional de la libre elección del empleo, y la prohibición del trabajo forzoso, la norma es inconstitucional y por ello inaplicable.

N° 3. Muerte del Trabajador. Cabe hacer presente que resulta de perogrullo señalar que la muerte del trabajador pone término al contrato de trabajo, por cuanto, justamente una de las características de éste es ser "intuito personae", es decir, se celebra, al menos por parte del empleador, teniendo en vista especialmente la persona del trabajador. Lo anterior ha llevado que modernas legislaciones comparadas ya no la contemplen expresamente como causal de término del contrato.

Asimismo, en la legislación comparada, se establece el pago de indemnizaciones en favor del cónyuge sobreviviente y/o de los hijos al fallecimiento del trabajador, lo que en nuestro país no existe, como ya dijimos, pero que se ha logrado a través de los contratos y convenios colectivos del trabajo.

En todo caso, a este respecto cabe recordar que el artículo 60 del Código establece que las remuneraciones que se adeudaren al trabajador al momento de su fallecimiento serán pagadas por el empleador a la persona que se haya hecho cargo de sus funerales, y hasta concurrencia del costo de los mismos, y que el saldo, si lo hubiere, se pagará al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales, a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de otros y en el orden señalado, bastando acreditar el estado civil respectivo, cuando el importe no fuera superior a 5 U.T.A., requiriéndose en el caso contrario contar con la correspondiente posesión efectiva. Debe tenerse presente que la muerte del empleador no está considerada como causal de término del contrato de trabajo.

N° 4. Vencimiento del Plazo Convenido en el Contrato. El vencimiento del plazo convenido en el contrato pone término a éste sin más trámite, no requiriéndose, en este caso la firma de documento alguno, ni de la concurrencia de ministro de fe. Concordante con lo anterior, las partes sólo pueden exigir los derechos que se hayan pactado en el mismo contrato, y que no se hubieren cumplido durante su vigencia o los que hubieren quedado pendientes al momento del vencimiento del plazo estipulado.

El contrato a plazo fijo sólo puede terminar, en forma normal, justamente por el vencimiento del plazo, no procediendo el desahucio dado por el empleador, y en el evento de que éste le ponga término anticipado, sin causa legal que lo justifique, deberá indemnizar el perjuicio causado, el que equivale a la remuneración que el trabajador deja de percibir y que le habría correspondido hasta el vencimiento del plazo, debiendo, en todo caso, imputarse a ella cualquier suma que el empleador pueda haber pagado por concepto de desahucio.

Tampoco el trabajador tiene derecho a indemnización por desahucio al vencimiento del plazo convenido, por cuanto el momento de la terminación era conocido de antemano al haber sido pactada. En el caso de término de los servicios por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, igualmente el trabajador carece del derecho al desahucio, por cuanto, si bien la fecha cierta de la terminación de los servicios no se conoce con total exactitud, de todos modos esta puede ser prevista por el trabajador con una anticipación mediana.

Por otra parte, el hecho de ser el contrato a plazo fijo no impide al empleador ponerle término por anticipado cuando concurra alguna de las causales que autorizan al empleador para ello, evento en que, de acuerdo a las reglas generales, no tendrá derecho el trabajador a indemnización alguna. De igual modo, nada impide que las partes pongan término, de común acuerdo, al contrato, requiriéndose, a nuestro juicio de que ello conste por escrito, y sea autorizado por un ministro de fe.

Sin embargo, el plazo acordado para su duración es obligatorio para ambas partes, por cuanto significa una certeza en cuanto a su duración la que es necesaria para ambos contratantes. Así, se señala que no resultaría lógico suscribir un contrato a plazo fijo si cualquiera de las partes puede ponerle término por anticipado, y en el evento de que el trabajador le ponga término anticipado, puede el empleador demandar la correspondiente indemnización por los perjuicios que puedan habérsele causado.

De acuerdo a la Dirección del Trabajo, respecto de los trabajadores contratados a plazo fijo, una vez vencido el plazo, el empleador puede poner término al contrato, aun cuando se encuentren gozando de licencia médica, invocando cualquiera de las causales de término del contrato, o de caducidad, y especialmente la del artículo 159, N° 4, es decir, vencimiento del plazo.

N° 5. Conclusión del Trabajo o Servicio que dio Origen al Contrato. Esta causal se aplica preferentemente a aquellos trabajadores que han suscrito un contrato de trabajo para la realización de una obra o faena determinada, o para prestar un servicio igualmente determinado, lo que se traduce en un contrato de plazo definido.

En este caso, para que proceda la aplicación de la causal, es necesario que los servicios para los cuales se contrata al trabajador, es decir, la labores que debe realizar en cumplimiento de su obligación, se encuentren total y absolutamente determinados en forma precisa, de modo que al finalizar éstos no quede duda que el contrato se extingue. Así, por ejemplo, si una empresa posee varias obras, deberá contratarse al trabajador para una específica, porque en caso contrario, al finalizar la obra para la cual se contrató al trabajador, el empleador estará obligado a reubicarlo en otra faena.

Por otra parte, la Dirección del Trabajo ha señalado que no existe inconveniente en aplicar esta causal en caso de que se haya suscrito un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aun cuando no se hubieses celebrado para la ejecución de una labor específica y determinada, cuando concurran los hechos que configuran la causal.

Lo anterior, a nuestro juicio, sólo puede ocurrir en el evento de que efectivamente, por ejemplo termine la empresa, ya que por ejemplo el solo hecho de que por un proceso de modernización, no sean necesarios los servicios de un trabajador, no autoriza al empleador a invocar esta causal, debiendo, o reubicarlo, o invocar la causal del artículo 161, y pagar la correspondiente indemnización.

N° 6. Caso Fortuito o Fuerza Mayor. El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como todo imprevisto que es imposible de resistir, y para que la causal del término del contrato se configure es necesaria la concurrencia de tres requisitos copulativos:

Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su producción;
Que el hecho o suceso sea imprevisible, lo que equivale a decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y
Que el hecho o suceso sea totalmente irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponer las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia ha resuelto, por ejemplo, que no cabe alegar la causal en casos de clausura de un establecimiento comercial, cuando ésta ha sido decretada por una autoridad, debido a una infracción cometida por el empleador; en caso de quiebra de la empresa, aunque existe jurisprudencia contradictoria, se ha admitido que correspondería invocar la causal, siempre y cuando la quiebra no sea fraudulenta; en los años posteriores a 1982, en que se produjo una gran crisis económica en el país, los tribunales determinaron que las políticas de libre mercado no pueden considerarse circunstancias imprevistas, puesto que ellas son suficientemente anunciadas; del mismo modo, no opera la causal en el evento de que la empresa deba restituir el local que arrendaba, o en el evento de que sea lanzada de él, ya que de ningún modo puede considerarse que ello ocurre en forma imprevista.

Lógicamente si se configurará la causal en aquellos eventos tales como fenómenos naturales, o de siniestro, tales como una empresa que se incendia, o cuyas instalaciones son destruidas por un terremoto. En todo caso, es requisito esencial que no se pueda seguir proporcionando trabajo al dependiente, ya que si por ejemplo, un incendio no abarca la totalidad de una industria, y existen los medios para seguir proporcionando trabajo a los dependientes, la causal no se configuraría, es decir, procede poner término a los servicios sólo cuando existe una imposibilidad inmediata de que los dependientes continúen trabajando.

Respecto de esta materia, resulta importante tener presente lo dispuesto por el nuevo artículo 161 bis, el cual establece que la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo, y que si un trabajador es despedido por este motivo, tendrá derecho a que su indemnización por años de servicio se incremente en un 50%. En el evento que el empleador invoque una o más causales de las establecidas en el artículo 159 del Código, y el juez determine que el despido ha sido injustificado, la indemnización por años de servicio, de acuerdo a lo dispuesto por la letra a) del artículo 168, deberá incrementarse en un 50%.

Causales de término del contrato de trabajo sin derecho a indemnización

Estas se encuentran contempladas en el artículo 160 del Código del Trabajo, y se denominan "Causales de Caducidad del Contrato de Trabajo", habiendo sido definida la caducidad por la doctrina como ciertas causales contempladas en la ley que, por el sólo hecho de operar, llevan como sanción la extinción anticipada de la relación laboral.

Debe tenerse presente que estas causales no operan de pleno derecho, sino que requieren, para producir el efecto de extinguir la relación laboral, ser invocadas por la parte a la cual la ley atribuye dicha facultad, la que, en principio, es la parte empleadora, toda vez que, como veremos, el trabajador puede también poner término al contrato de trabajo por ciertas causales imputables al empleador, y así conservar el derecho a las indemnizaciones por el término del contrato, lo que se conoce como autodespido.

Lo anterior quiere decir que puede que, en ciertas ocasiones, concurriendo alguna causal para poner término al contrato, el empleador no la haga valer, por cuanto no está obligado a ello, pudiendo perfectamente conceder una nueva oportunidad al trabajador.

La jurisprudencia ha establecido que lo normal es que al término de la relación laboral el trabajador perciba su indemnización, y además, como las causales de terminación suponen una actitud del trabajador, que no es la normal y común, lógicamente es el empleador quien debe probar que el trabajador ha incurrido en una de las causales que autorizan para poner término al contrato de trabajo.

Como hemos dicho, es el empleador, en principio, quien está facultado para invocar alguna o algunas de las causales en estudio, y así poner término a la relación laboral. Sin embargo, respecto de los trabajadores amparados por fuero, necesariamente debe solicitar autorización judicial previa, mediante el procedimiento correspondiente, y sólo una vez obtenida ésta, podrá poner término al contrato.

En consecuencia, el empleador al invocar alguna de estas causales de caducidad, deberá tener la absoluta certeza de que concurren los supuestos de hechos para que ésta se configure, y además de ello, que podrá probar ante los tribunales la efectividad de su afirmación, toda vez que como hemos señalado, a él corresponde el peso de la prueba.

Causales del artículo 160 del Código del Trabajo

N° 1. Conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas. Tradicionalmente la doctrina laboralista, por la importancia que reviste, degloza y explica detalladamente cada uno de los elementos de modalidad, a saber:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. Una primera cuestión es que ni las anteriores legislaciones, ni la actual han definido lo que debe entenderse por "probidad”, lo que si ha sido establecido por la jurisprudencia de los tribunales, como sinónimo de integridad y honradez en el obrar.

Del mismo modo, han establecido los tribunales que la falta de probidad, para ser aceptada como causal de término del contrato debe estar explícitamente probada, dada la gravedad de la imputación. Del mismo modo, y a la inversa, puede existir falta de probidad aun cuando en definitiva la conducta del trabajador no sea constitutiva de delito, y tampoco, para acreditar la falta de probidad es necesario incoar un proceso penal.

En todo caso, la probidad del dependiente debe estar relacionada con conductas derivadas de su actividad laboral, por lo que, por ejemplo, se ha determinado que los cheques protestados a un trabajador, y que no tengan relación con su actividad en la empresa y provengan de sus actividades privadas, no constituyen falta de probidad, es decir, la conducta privada del trabajador no puede constituir falta de probidad, aunque esto puede ser discutible.

b) Conductas de Acoso Sexual. Evidentemente, el empleador podrá sancionar a quien incurra en estas conductas, y sería el término del contrato de trabajo la máxima sanción a aplicar.

Cabe reseñar que el artículo 211-E establece que con el mérito del informe de investigación de las conductas de acoso sexual, emitido de acuerdo al procedimiento que establecen los artículos 211-A y siguientes, dentro de los 15 días siguientes el empleador deberá aplicar las medidas o sanciones “que correspondan”, no existiendo claridad acerca de cuales serían éstas, o si siempre se deberá disponer el término del contrato de trabajo.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa. Respecto de las vías de hecho, éstas también deben decir relación directa con la prestación de los servicios, y es así como una sentencia ha establecido que una riña entre trabajadores, después de las horas de trabajo, no es constitutiva de la causal, por cuanto lo que la ley vela es por la tranquilidad y disciplina en las labores. La duda que surge es si se configuraría la causal en el evento que el trabajador agreda a un tercero, pero durante el cumplimiento de sus funciones, por ejemplo un cliente.

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador. En el caso de las injurias se aplica lo mismo que hemos señalado anteriormente, es decir, éstas deben ser en función o relación con el trabajo, por lo que las proferidas fuera del lugar de trabajo y por razones ajenas al mismo, no son constitutivas de esta causal, pero tampoco se requiere de una sentencia penal que las haya calificado como tales.

Los Tribunales han determinado que las injurias que el Código del Trabajo señala como suficientes para justificar el despido del trabajador no son las mismas que constituyen el delito de injurias en la forma que lo exige el Código Penal, sino que deben entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como expresiones que agravian o ultrajan a otro, mediante obras o palabras.

Para conceptualizar el término "injuria", esto es, desentrañar el significado o idea que denota dicha expresión, resulta útil la noción entregada por Escriche en su Diccionario Razonado de la Legislación y Jurisprudencia, quien la hace consistir en "lo que uno dice, hace o escribe, con la intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa, o mofar o poner en ridículo a otra persona."

Las mismas ideas se encuentran bastante bien expresadas en el Código Penal, de acuerdo al cual es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Este concepto por su amplitud, rebasa los límites del derecho punitivo, para proyectarse, con carácter general, en todos los ámbitos de las relaciones sociales donde la injuria produzca efectos jurídicos, como ocurre en aquellas de índole laboral, donde la legislación las ha elevado a la categoría de causal de término de la relación laboral.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar como rasgo particular del concepto de injuria una gran relatividad y elasticidad, exigiendo que en su apreciación deben tomarse en cuenta, además de lo intrínseco de la expresión o del acto, en su caso, y de la intención que las hubiere presidido, determinadas circunstancias anteriores o concomitantes, como la ocasión o el motivo que las hubiere condicionado y la calidad tanto de la persona que aparece como agente como de aquella que la recibe.

Todo lo anterior quiere decir que no basta con analizar las expresiones o actos mismos, que presumiblemente constituyen injuria, sino también las circunstancias que rodearon su génesis y las calidades del agente y del receptor de ellas.

e) Conducta inmoral grave del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. En cuanto a la conducta inmoral grave, ésta también debe decir relación con el ámbito del trabajo, y no de conductas privadas, por cuanto la vida privada del trabajador debe ser respetada. Esta causal atiende a un concepto demasiado elástico, como es la moral, o mejor dicho, falta de ella, cuestión que, en definitiva deberá calificar el juez.

f) Conductas de acoso laboral. Esta causal fue introducida recientemente, encontrándose la definición de lo que debe entenderse por esto en el artículo 2 del Código, sin que la ley, a diferencia del “Acoso sexual”, haya entregado algún tipo de regulación para su investigación.

En el evento de que no se compruebe la concurrencia de los hechos invocados como fundamento de alguna de estas causales, y el juez declare que el despido ha sido injustificado el trabajador tendrá derecho a percibir su indemnización por años de servicios, la que será incrementada en un 100%
Como ya adelantamos, este es un cambio de notable interés, respecto de la legislación anterior, toda vez que ésta sólo establecía que el trabajador podía, además de la indemnización por años de servicio, solicitar una indemnización de perjuicios suplementaria, a criterio del juez, en caso de invocación maliciosa de la causal, siendo, obviamente estos perjuicios muy difíciles de probar.

N°2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. Se ha mantenido idéntico el texto de esta causal, por lo que se mantiene también el criterio interpretativo que se le ha dado hasta la fecha.

De acuerdo a la disposición legal se desprende claramente que para la concurrencia de la causal se requieren dos requisitos copulativos:

Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio, es decir, de aquellas actividades a las cuales se dedica su empleador.
Que la prohibición de realizar la negociación se encuentre expresamente estipulada en el contrato de trabajo.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido que también es válida la prohibición consagrada en el reglamento interno, siempre que éste haya sido declarado expresamente como parte integrante del contrato de trabajo.

En caso contrario, es decir, si no está declarado expresamente que el reglamento interno forma parte del contrato de trabajo, la prohibición sólo se limita al tiempo en que el dependiente permanezca prestando sus servicios al empleador, y en caso de infracción, sólo podrán aplicarse las sanciones contempladas en el reglamento, vale decir, amonestación verbal o escrita o multa de hasta el 25% de la remuneración diaria.

Del mismo modo, la jurisprudencia ha determinado que, cumpliéndose los requisitos copulativos, no tiene importancia que las negociaciones se desarrollen fuera de la jornada de trabajo del dependiente. De no probarse los hechos invocados como constitutivos de esta causal, la indemnización por años de servicio debe incrementarse en un 80%.

N° 3. La no concurrencia del trabajador a sus labores, sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. Estas causales se mantienen intactas en relación a la legislación anterior, por lo que se puede observar que mantiene una redacción bastante arcaica, que ya no se corresponde con la actual realidad laboral. Así, por ejemplo, a nuestro juicio, debería eliminarse la situación relativa a la inasistencia de dos lunes en el mes, que corresponde a una época en que se presuponía que el trabajador se emborrachaba, o embriagaba los días domingo, y por ello no concurría a sus labores el lunes.

En general, esta causal está vinculada al concepto de disciplina en el trabajo, por lo que el no cumplir con la obligación principal del trabajador, que es prestar sus servicios, obviamente debe ser sancionado, en procura de los intereses del empleador.

De acuerdo a la disposición legal, existen en ella tres tipos de inasistencias o no concurrencia a las labores, y un tipo de falta o ausencia injustificada:

Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores durante dos días seguidos.
Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores durante dos lunes en el mes, sean o no de semanas seguidas.
Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores por un total de tres días en el
mes, y
Falta o ausencia injustificada o sin aviso previo del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización significa una perturbación grave en la marcha de la obra.

Esta última causal es más amplia, y se refiere no sólo al caso del que el trabajador no concurra a sus labores, sino también al evento de que habiendo concurrido, no se encuentre en su puesto de trabajo sin causa justificada, aunque sea por algunos minutos.

Además, para que se configure este evento, basta que el trabajador no concurra injustificadamente a su trabajo por un día. En relación a la falta durante dos días seguidos, la jurisprudencia ha establecido que ello no ocurre si el trabajador falta el sábado y el lunes, por cuanto dichos días no son seguidos, al estar el domingo en medio.

Por su parte, la expresión "mes" que utiliza el legislador debe ser tomada en su sentido natural y obvio de "mes calendario", por cuanto la norma no contiene ninguna expresión que permita darle otro significado, como podría ser, por ejemplo, "mes trabajado".

Si el trabajador, sin incurrir en la causal en estudio, falta sistemáticamente a su trabajo, el empleador no podrá invocar esta causal, pudiendo, sin embargo, recurrir a la del N° 7 del artículo 160, incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, pero para ello, deberá cumplir ciertas formalidades previas, como haber amonestado al trabajador por su conducta, y enviar copias de las amonestaciones a la Inspección del Trabajo, a fin de acreditar una conducta premeditada y permanente del trabajador.

El trabajador, para justificar su inasistencia, deberá presentar la correspondiente licencia médica, o acreditar motivo suficiente para la no concurrencia al trabajo, como podría ser, por ejemplo, el llamado de una autoridad. Al igual que la anterior, de no acreditarse la configuración de la causal, la indemnización por años de servicio deberá incrementarse en un 80%.

N° 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:

La salida intempestiva e injustificada del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
La negativa a trabajar, sin causa justificada, en faenas convenidas en el contrato.

Para que se configure esta causal, respecto de la salida del trabajador, se requieren los siguientes requisitos copulativos:

Que la salida sea intempestiva, es decir, fuera de tiempo y ocasión.
Que la salida sea injustificada, esto es, que el dependiente no haya tenido motivo o razón plausible para hacerlo.
Que la salida sea durante las horas de trabajo de la jornada ordinaria o de la extraordinaria pactada, o la extraordinaria obligatoria referida en el inciso 1° del artículo 29 del Código (extensión de la jornada para evitar perjuicios derivados de caso fortuito o fuerza mayor).
Que la salida sea sin permiso del empleador, o de quien lo representa.

El término "intempestivo" significa "fuera de tiempo", sin que sea necesaria la concurrencia de factor alguno de fuerza o violencia por parte del trabajador, concurriendo de todos modos la causal si éste abandona el sitio de la faena en forma sigilosa, ya que de todos modos este abandono es intempestivo.

Respecto de la negativa a trabajar sin causa justificada, se requiere de la existencia de dos condiciones para la configuración de la causal:

Que la negativa a trabajar sea sin causa justificada, es decir, que no exista un motivo o razón para que el dependiente deje de trabajar o se niegue a realizar una labor o tarea encomendada por su empleador.
La negativa debe referirse a alguna de las tareas o faenas establecidas o convenidas en el contrato de trabajo, por lo que lógicamente, si el trabajador se niega a realizar faenas distintas a aquellas para las cuales fue contratado, no podrá invocarse esta causal.

Respecto de esta causal, debe tenerse en cuenta que el hecho de tener el trabajador alguna diferencia con su empleador, por ejemplo, en término de remuneraciones adeudadas, no le autoriza para dejar de prestar sus servicios, por cuanto, según ha establecido la jurisprudencia, debe el trabajador recurrir a los mecanismos legales establecidos para la protección de sus derechos. De no probarse la configuración de la causal, el incremento de la indemnización por años de servicio será de un 80%.

N° 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. Esta causal presenta esta norma dos características:

Atiende directamente al concepto de "seguridad en la empresa", relacionándose, por una parte con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral.
Se ha estimado por la doctrina que en cierto modo viene a reemplazar las causales del antiguo artículo 157 del Código, aun cuando en dicha norma no se contemplaba este aspecto.

Del análisis de la disposición se colige que se requieren dos requisitos copulativos para que la causal pueda ser invocada:

Que el trabajador incurra en actos, omisiones o imprudencias temerarias, es decir, el trabajador pueden ser acciones positivas o negativas, hacer o dejar de hacer algo.
Que con la acción se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, refiriéndose en este aspecto la ley a la parte material, vale decir del local donde se prestan los servicios; o la seguridad o salud de los trabajadores, atendiendo acá a la integridad física de las personas con quien el dependiente presta conjuntamente sus servicios.

En resumen, lo que se requiere es que la conducta reprochable del trabajador afecte o a las instalaciones del establecimiento, o a otros trabajadores. A nuestro juicio también podría ser invocada la causal si el único afectado es el mismo trabajador. Esta causal tiene íntima relación con el cumplimiento de la normativa relativa a las normas de seguridad en el trabajo, es decir, aquellas que se refieren a la prevención de riesgos.

Atendida la gravedad de imputar al trabajador este tipo de conductas, en caso de que el empleador no pueda probar los hechos constitutivos de ella, la indemnización por años de servicios que se ordene pagar debe ser incrementada en un 100%

Pese a la redacción de la norma "Actos, omisiones... que afecten a la seguridad...", a nuestro juicio no se requiere la producción de un resultado tangible para poder invocar la causal, siendo suficiente el hecho de haberse puesto en peligro la seguridad del establecimiento o la integridad de los demás trabajadores, es decir, aplicar la norma en un aspecto más preventivo que punitivo o sancionatorio.

Resulta de suma importancia, principalmente para los aspectos prácticos derivados de la prestación de los servicios, lo que en relación a la higiene y seguridad disponga el reglamento interno de la empresa, especialmente en lo relativo a las acciones prohibidas a los trabajadores, justamente por poner en peligro al establecimiento y/o a los demás trabajadores. Obviamente respecto de acciones riesgosas de carácter general no será necesaria una enumeración de éstas, debiendo bastarle al trabajador su sentido común.

N° 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. Como se aprecia, la causal anterior está más ligada a un elemento de negligencia, o falta de responsabilidad que lleve a incurrir en ciertos actos u omisiones temerarias. Sin embargo, en esta causal, el legislador atiende más al elemento intencionalidad, es decir, a la concurrencia de un dolo o voluntad dolosa encaminada a producir un perjuicio.

Para que opere la causal se requiere:

Un perjuicio material, es decir, físico, tangible y probado;
Causado intencionalmente, debiendo existir, por lo tanto, un propósito previo de causar el perjuicio;
El perjuicio debe ser sobre instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

En el último aspecto, el legislador nada ha dicho respecto de la propiedad de las especies contra las cuales se atenta, por lo que pensamos que perfectamente pueden pertenecer a un tercero, pero deberán estar relacionadas con el trabajo o servicio prestado por el trabajador. Al igual que respecto de la causal anterior, por la gravedad que conlleva su imputación, en caso de no ser probada, la indemnización por años de servicio que se ordene deberá ser incrementada en un 100%.

N° 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Dos son los aspectos más sobresalientes de esta causal:

Que el incumplimiento debe ser grave
El incumplimiento debe referirse a obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor específica pactada en el contrato de trabajo.

La causal de por sí es muy genérica, debiendo, en caso de desacuerdo entre las partes, ser el Juez quien decida si el incumplimiento de la obligación es de tal entidad que pueda ser considerado como "grave", y si dicho incumplimiento tiene o no relación con las obligaciones emanadas del contrato de trabajo.

Sin embargo, respecto de esta causal no sólo debe considerarse el instrumento "contrato", y establecer su cumplimiento única y exclusivamente en relación a lo pactado en las cláusulas o estipulaciones que éste taxativamente contenga, ya que es fundamental considerar el artículo 1.546 del Código Civil, que dispone "Los contratos deben ejercitarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

A este respecto se puede mencionar como ejemplo el caso de los atrasos reiterados en que incurra el trabajador, situación que no tiene una sanción expresa en la legislación, y que tampoco está contemplada como una causal expresa que autorice la terminación del contrato, sin embargo, debe convenirse en que es una obligación tácita del trabajador dar cumplimiento cabal a la jornada de trabajo estipulada en el contrato, constituyendo los atrasos reiterados un claro incumplimiento a lo pactado.

Sin embargo, para que los atrasos constituyan un incumplimiento a las obligaciones que impone el contrato, y puedan configurar la causal en estudio, deben demostrarse en forma fehaciente, sin que quede duda sobre su ocurrencia o existencia, no bastando invocar atrasos sin mayor precisión, ya que no es lo mismo llegar atrasado ocasionalmente, que hacerlo en forma permanente y por espacios de consideración.

En esta materia, los tribunales laborales han determinado que:

No configuran motivo de despido los atrasos no amonestados oportunamente, debiendo tomarse en cuenta, en todo caso, los del último mes.
Los atrasos sancionados con multas no pueden considerarse como causal de término del contrato, puesto que ya se ha impuesto una sanción.
Si los atrasos no son amonestados oportunamente, debe considerarse que el empleador ha renunciado a hacer valer sus derechos.
Lo mismo ocurriría si el empleador tolera por un tiempo prolongado los atrasos del trabajador, por cuanto debe suponerse que no atribuye a éstos la gravedad necesaria como para poner término al contrato.

Así, por ejemplo, no se requieren cláusulas especiales para que un empleador obligue a sus trabajadores a:

Ejecutar su trabajo en forma eficaz y dentro de los términos normales de tiempo asignados a cada tarea.
El cumplimiento de la jornada de trabajo.
El cumplimiento de los horarios estipulados.
El cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones del reglamento interno.
El cumplimiento de las normas de protección y seguridad en los lugares o recintos de trabajo.
En general, el cumplimiento de las obligaciones de acuerdo al principio de la buena fe.

Esta causal, de acuerdo a la jurisprudencia, requiere que se acrediten fehacientemente los hechos que la configuran, para que el juez pueda calificar la gravedad de éstos, ya que no cualquier incumplimiento justifica la terminación del contrato.

Lo anterior quiere decir que en primer lugar deberán probarse los hechos que se pretende calificar como constitutivos del incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato, y en segundo lugar, deberá acreditarse que éstos hechos son de una gravedad suficiente, como para poner término al contrato, no obstante que es el juez quien, en definitiva debe efectuar tal calificación.

En cuanto a los hechos mismos, también la jurisprudencia ha determinado que éstos deben estar suficientemente precisados, no siendo suficiente con señalar, por ejemplo, "Que el trabajador venía actuando en forma negativa, y desobedeciendo órdenes".

Del mismo modo, la jurisprudencia ha establecido que los hechos que configuran la causal no pueden estar constituidos por un incumplimiento cualquiera de las obligaciones contractuales, sino que debe ser de tal naturaleza y entidad que produzca un quiebre en la relación laboral e impida una normal convivencia entre uno y otro contratante, o formar parte de una conducta que conduzca a la indisciplina y/o lesione o amenace en cierto modo la seguridad y estabilidad de la empresa.

Como se puede apreciar, los hechos que pueden configurar esta causal son casi infinitos, sin embargo de los cual, podemos decir que para que ellos sirvan de fundamento, se requiere:

Que sean relativos a obligaciones directamente relacionadas con el contrato de trabajo, sea expresamente, o bien de acuerdo al principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos.
Deben ser hechos graves y probados.
Deben ser sancionados en el momento oportuno, por cuanto de lo contrario, puede entenderse que el empleador ha renunciado a hacer valer sus derechos.

Causal del artículo 161, inciso 1°, del Código del Trabajo o "Despido Causado”

Esta norma implica un cambio respecto de la legislación anteriormente vigente. A este respecto, como ya hemos señalado, desde el año 1978 se restableció el desahucio dado por el empleador sin expresión de causa, como una causal de término de la relación laboral, pagando al trabajador la correspondiente indemnización. Siempre se criticó dicho sistema, y especialmente por cuanto se señala que para el trabajador es una necesidad conocer el motivo de su despido.

Por lo anterior, la nueva legislación establece la necesidad de fundar el despido en determinadas razones, o obstante lo cual, de igual modo deberá pagarse las indemnizaciones que la ley establece, siendo ésta principal diferencia, por cuanto, para el despido puede la causal "necesidades de la empresa, establecimiento o servicio", que es prácticamente la misma expresión que utilizaba la Ley N° 16.455 y el decreto Ley N° 2.200, hasta la derogación de la citada expresión por la Ley N° 18.372. Sin embargo, la diferencia está en que en las anteriores leyes esta causal no daba derecho a indemnización, lo que si ocurre actualmente.

La causal se relaciona directamente con circunstancias graves o irremediables en que se encuentre el empleador, y que no presentan las características del caso fortuito o la fuerza mayor. No define la lo que debe entenderse por "necesidades de la empresa", sin embargo, otra diferencia con la legislación anterior estriba en que en la actual norma el legislador ha tratado, por vía ejemplar, de precisar qué hechos pueden originar la necesidad de la empresa de poner término al contrato, señalando los siguientes:

Los derivados de la racionalización o modernización de la empresa, establecimiento o servicio;
Las bajas de productividad;
Los cambios en las condiciones del mercado o de la economía.

La Ley N° 19.759 eliminó el ejemplo referido a la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador, ya que ella podía ocasionar un perjuicio al trabajador, consistente, principalmente en que al estar señalada en el correspondiente finiquito, le impida encontrar una nueva fuente de trabajo, por cuanto podría ser considerado como un trabajador ineficiente o incapaz.

En general, de acuerdo a lo señalado en el mensaje presidencial de la Ley N° 19.010, y en la discusión parlamentaria, lo que se ha pretendido es centrar la razón del despido en necesidades de carácter económico o tecnológico, es decir, que el empleador despida al trabajador sólo cuando por razones de carácter objetivo no pueda retenerlo.

Desahucio del empleador

En el inciso 2° del artículo 161 se mantiene el desahucio del empleador, es decir, la posibilidad de poner término al contrato de trabajo sin expresión de causa, pero referido, o aplicable sólo a ciertos trabajadores, respecto de los cuales para poner término al contrato de trabajo bastará que el empleador de un aviso con 30 días de anticipación, o bien pague una indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a 30 días de remuneración, estos son:

1) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.

Esta norma es concordante con lo establecido en el artículo 305, N° 2 del Código, referido a las personas que no pueden negociar colectivamente, y lo dispuesto en el artículo 22, inciso 2° respecto de los trabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de jornada.

En todo caso, el trabajador debe estar dotado de un poder general, no siendo suficiente un simple mandato para ciertos actos específicos, o poderes especiales. La ley se refiere a un poder que debe identificarse con quienes administran la empresa, situación en la que normalmente se encuentran muy pocos trabajadores.

2) Trabajadores de casa particular, respecto de quienes, además, se establece un sistema especial para el pago de su indemnización por años de servicio.

3) Trabajadores que se desempeñen en cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tal emane de la naturaleza de los mismos.

Para determinar si las funciones que desempeñó un trabajador son o no de exclusiva confianza del empleador, debe tomarse en cuenta el conjunto de éstas durante el último tiempo de prestación de los servicios, y no sólo durante los últimos años, ya que sólo de esta manera se pueden establecer las funciones ordinarias que ejecutaba el dependiente, evitándose que incluso a última hora se le atribuya o prive de otras funciones para incluirlo dentro de los trabajadores sujetos a desahucio.

En todo caso, la calificación de si un trabajador es o no de la exclusiva confianza de su empleador, corresponde a la Inspección del Trabajo cuando el contrato está vigente, y a los Tribunales cuando el contrato ha terminado.

Cabe tenerse presente que la facultad de poner término al contrato de un trabajador de su exclusiva confianza sólo rige para el caso de los contratos de plazo indefinido, no procediendo en los de plazo fijo, ya que como vimos en su oportunidad, el plazo debe respetarse.

En general, para que un trabajador sea considerado de la exclusiva confianza de su empleador debe realizar funciones que signifiquen el ejercicio de las facultades de dirección, mando y disciplina que naturalmente inviste el empleador, quien las delega en dicha persona, de modo que aquel comprometa los intereses de la empresa. En otras palabras, los cargos de exclusiva confianza son aquellos en que el trabajador por las facultades de decisión con que cuenta y la labor que desarrolla, revelan especiales responsabilidades que pueden comprometer gravemente los intereses del empleador, facultades que, en todo caso, corresponde acreditar a este último.

Respecto de todos estos trabajadores señalados en el inciso 2° del artículo 161 del Código, por el grado de confianza que supone el desempeño de sus funciones, el legislador permite que una vez que ya no existe la señalada confianza, no sea necesario tener que invocar una causal para poner término al contrato, por cuanto el sólo hecho de que el empleador ya no confíe en su trabajador es suficiente motivo como para ello.

En todos estos casos el desahucio debe ser por escrito, comunicándose personalmente o por carta certificada, con 30 días de anticipación, o pagándose una indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada, y de la comunicación debe enviarse copia a la Inspección del Trabajo.

Las causales señaladas en los dos primeros incisos del artículo 161 no pueden ser invocadas respecto de trabajadores que estén gozando de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgadas de acuerdo a las normas vigentes que regulan esta materia.

En caso de haberse dado una aplicación improcedente a las causales del artículo 161 del Código, la indemnización por años de servicio deberá incrementarse en un 30%, monto claramente insuficiente para el trabajador, el que, seguramente, preferirá conformarse y percibir el pago de sus indemnizaciones antes de recurrir a juicio.

Causal especial del artículo 163 bis

El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación. Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la resolución de liquidación. En este caso, se aplicarán las siguientes reglas:

1.- El liquidador deberá comunicar al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato de trabajo, el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo, adjuntando a dicha comunicación un certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que deberá indicar el inicio de un procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador, así como el tribunal competente, la individualización del proceso y la fecha en que se dictó la resolución de liquidación correspondiente.

El liquidador deberá realizar esta comunicación dentro de un plazo no superior a seis días hábiles contado desde la fecha de notificación de la resolución de liquidación por el tribunal que conoce el procedimiento concursal de liquidación. El error u omisión en que se incurra con ocasión de esta comunicación no invalidará el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo.

Dentro del mismo plazo, el liquidador deberá enviar copia de la comunicación mencionada en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las comunicaciones de término de contrato de trabajo que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con las comunicaciones recibidas en los últimos treinta días hábiles.

La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, constatará el cumplimiento de lo establecido en este número. En caso de incumplimiento por parte del liquidador, la Inspección del Trabajo deberá informar a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la que podrá sancionar los hechos imputables al liquidador, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Ley de Reorganización y liquidación de Activos de Empresas y Personas, 294 sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda corresponder en virtud del Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal.

Estas normas se aplicarán de forma preferente a lo establecido en el artículo 162 y en ningún caso se producirá el efecto establecido en el inciso quinto de dicho artículo.

2.- El liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero, sustitutiva del aviso previo, equivalente al promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso de que existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el monto a indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada.

3.- Si el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización por años de servicio equivalente a aquella que el empleador estaría obligado a pagar en caso que el contrato terminare por alguna de las causales señaladas en el artículo 161. El monto de esta indemnización se determinará de conformidad a lo establecido en los incisos primero y segundo del artículo 163. Esta indemnización será compatible con la establecida en el número 2 anterior.

4.- No se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto de los trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo tuvieren fuero. Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal señalado en el artículo 201, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los meses que restare de fuero. Si el término de contrato ocurriere en virtud de este artículo, mientras el trabajador se encontrare haciendo uso de los descansos y permisos a que se refiere el artículo 198, no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos. Esta indemnización será compatible con la indemnización por años de servicio que deba pagarse en conformidad al número 3 anterior, y no lo será respecto de aquella indemnización regulada en el número 2 precedente.

5.- El liquidador deberá poner a disposición del trabajador el respectivo finiquito a lo menos diez días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de créditos que establece la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador se entenderá como antecedente documental suficiente para justificar un pago administrativo, sin perjuicio de los otros documentos que sirven de fundamento para su pago conforme al artículo 244 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un Ministro de Fe, sea éste Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las cotizaciones previsionales se encuentren impagas. Deberá, además, ser acompañado por el liquidador al Tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los dos días siguientes a su suscripción. Este finiquito se regirá por las siguientes reglas:

Se entenderá como suficiente verificación de los créditos por remuneraciones, asignaciones compensatorias e indemnizaciones que consten en dicho instrumento;
Si el trabajador hiciere reserva de acciones al suscribir el finiquito, la verificación o pago administrativo estará limitada a las cantidades aceptadas por el trabajador, y
Cualquier estipulación que haga entender que el trabajador renuncia total o parcialmente a sus cotizaciones previsionales se tendrá por no escrita.

Con todo, el liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto de aquellos finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el liquidador al tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación dentro del plazo señalado en el párrafo tercero de este número, por un período de treinta días contado desde la fecha en que el correspondiente finiquito fue puesto a disposición del respectivo trabajador.

Finiquito

Una vez terminada la relación laboral, lógicamente se requiere de un documento en el que conste fehacientemente este hecho, dejándose constancia en este del motivo por el cual se ha puesto término al contrato, la fecha en que ello ocurre, y el pago de las prestaciones adeudadas, así como de las que eventualmente se originen al terminar la relación entre las partes.

Es el documento que suscribe el empleador con el trabajador al término de los servicios de éste, y en el cual se dejará constancia de los pagos efectuados al cese de las funciones, por los distintos conceptos a que tenga el trabajador derecho, por ejemplo, remuneraciones adeudadas, indemnizaciones, etc.

A este respecto, debe tenerse presente que el artículo 63 bis establece que, al término del contrato de trabajo el empleador está obligado a pagar todas las remuneraciones que se adeudaren al trabajador en un solo acto, al momento de extender el finiquito, sin perjuicio que puedan acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas, caso en el cual se aplica lo dispuesto en el artículo 169, letra a) del Código del Trabajo.

En la práctica es un contrato entre empleador y trabajador, y que tiene por objeto dar por totalmente extinguidas las obligaciones que existen o que estuvieren pendientes a la fecha del término del contrato de trabajo. Los requisitos de validez del finiquito se encuentran establecidos en el artículo 177 del Código, el que, en primer lugar, señala que éste, al igual que la renuncia y el mutuo acuerdo deben constar por escrito.

Además, para su validez, se requiere que lo firme, aparte del trabajador (la ley señala "el interesado") el presidente del sindicato, o el delegado del personal o sindical respectivos, lo que significa que debe ser aquel que represente al trabajador, y no el de cualquier sindicato, y en cuanto al delegado del personal o sindical, debe haber sido, además, comunicado su nombramiento a la Inspección del Trabajo.

Aparte de lo anterior, permite también la ley que a falta de los antes señalados, el finiquito sea ratificado por el trabajador ante la Inspección del Trabajo. También es posible que actúen como ministro de fe un notario de la localidad, el oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el Secretario Municipal correspondiente, materia en la cual se podría entender que existe una norma de competencia respecto de los funcionarios señalados.

Respecto de estas formalidades, lo que la ley exige es que el finiquito sea ratificado ante ministro de fe, en caso de que no sea firmado también por el presidente del sindicato o el delegado de personal o sindical respectivos, por lo que no bastaría que, por ejemplo, un notario autorizara las firmas que en él aparecen, sino que lo que se requiere es que el ministro de fe deje constancia de que el trabajador personalmente ratificó su firma y el contenido del documento.

El empleador puede unilateralmente elegir ante cual de los ministros de fe se va a suscribir el finiquito, habiéndose establecido, además, que la ley no los ha señalado en un orden de prelación determinado, por lo que puede elegirse cualquiera de ellos. Sin embargo, a nuestro juicio, ello no sería tan claro en el caso del oficial del registro civil y del secretario municipal en aquellas comunas en que existe notaría, por cuanto sólo a falta de ésta, dichos funcionarios adquieren la calidad de ministros de fe.

El ministro de fe da sello de autenticidad al hecho de haberse otorgado el finiquito, respecto de las personas que aparecen suscribiéndolo, y de la fecha, pero no puede condicionar la ratificación al hecho de haberse pagado efectivamente las prestaciones que en él se consignan. Lo que si puede hacer es instruir al trabajador e informarle acerca de las consecuencias de su ratificación.

Si no se cumple con los requisitos señalados, el finiquito no puede ser invocado por el empleador, lo que equivale a decir que carece totalmente de fuerza probatoria. No se requiere de las formalidades antes señaladas en el caso de que el contrato de trabajo sea de duración inferior a 30 días, salvo que sea prorrogado por 30 días más, o que el contrato a plazo fijo pase a ser indefinido.

Por otra parte, el finiquito otorgado ante alguno de los ministros de fe señalados tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones consignadas en él y que se encuentren pendientes. A este respecto cabe consignar que la obligación del empleador es la de pagar las prestaciones pendientes y las que eventualmente se deriven del término del contrato al momento de la suscripción del finiquito.

Sin embargo, nada impide que por el acuerdo de la voluntad de las partes puedan establecer plazos o modalidades para el cumplimiento de dichas obligaciones, circunstancias que deberán quedar consignadas con total claridad en el instrumento, cuestión que ha sido regulada legislativamente después de la reforma de la ley 19.759, en el artículo 169, letra a), incisos 2° a 4°.

Pese a ser ello innecesario, la norma autoriza a las partes a pactar el pago de las indemnizaciones en forma fraccionada, exigiendo que en el pacto se establezcan los reajustes e intereses correspondientes, y que el mismo sea ratificado ante inspector del trabajo, llamando la atención que la norma no se refiera a otro ministro de fe.

Por otra parte, la norma también establece que en caso de no pago de una de las parcialidades en la fecha acordada, se hará exigible de inmediato la totalidad de la deuda, en lo que viene a ser una suerte de “cláusula de aceleración legal”.

Además, la indemnización por años de servicio en el caso anterior se va a incrementar en un 150%, y el inciso final del artículo 177 del Código del Trabajo establece que el finiquito suscrito con las formalidades exigidas por la ley tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieran consignado en él.

En otro orden de ideas, si bien es cierto que la ley no ha señalado o establecido un plazo para el otorgamiento del finiquito, de la propia naturaleza de este acto jurídico, que tiene por finalidad servir de instrumento probatorio, tanto entre las partes, como respecto de terceros (organismos previsionales, inspección del trabajo), queda claro que éste debe ser otorgado inmediatamente una vez que ha cesado la prestación de los servicios.

Si el finiquito es otorgado sin cumplir con las formalidades legales, señala la ley que "no puede ser invocado por el empleador", lo que en ningún caso significa que el efecto sea el de mantener subsistente o vigente la relación laboral, sino tan sólo que el documento no es idóneo para acreditar el pago de las prestaciones y que se hubiere consignado en él, ni el cumplimiento de las obligaciones de índole administrativa, y mucho menos que el trabajador acepte la causal de despido invocada para poner término al contrato.

El finiquito tiene pleno poder liberatorio respecto de las obligaciones del empleador con el trabajador, pero no en cuanto a las obligaciones previsionales, las que igualmente pueden revisarse hasta 5 años hacia atrás, contados desde el término de la relación laboral.

Es importante tener presente que aun cuando el trabajador no esté de acuerdo, por ejemplo, con la causal de término del contrato señalada en el finiquito, nada le impide suscribirlo, a fin de obtener el pago de aquellas prestaciones no discutidas, tales como remuneraciones adeudadas, feriado proporcional, gratificaciones u otras.

Lo que sí debe hacer, es preocuparse de que en el mismo instrumento se agregue una cláusula relativa a la reserva de derechos que efectúa para reclamar judicialmente sobre la causal y el posible pago de las indemnizaciones por el término de sus servicios, debiendo quedar precisados con absoluta claridad los derechos respecto de los cuales se formula la reserva. Finalmente, el finiquito, además de las formalidades especiales establecidas por la ley a su respecto, debe estar absolutamente exento de cualquier vicio de la voluntad.

La ley 19.844, agregó los actuales incisos 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 177 del Código del Trabajo, por el cual se estableció la obligación para los ministros de fe que intervienen en la ratificación del finiquito por parte del trabajador, que exijan al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones de previsión y seguridad social, y las correspondientes al seguro de desempleo, si ello corresponde, hasta el último día del mes anterior al despido, cuando éste se ha producido por alguna de las causales a que se refiere el artículo 162 del Código del Trabajo, es decir, las causales 4, 5 o 6 del artículo 159, cualquiera las del artículo 160, o las del artículo 161.

De la misma forma, el ministro de fe actuante, en caso de que no se le acredite el pago de las referidas cotizaciones, deberá dejar expresa constancia que el finiquito no produce, en estos casos el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Para el debido cumplimiento de la obligación del empleador, los organismos previsionales y de seguridad social deberán emitir, de inmediato, o a más tardar dentro de tercero día de recibida la solicitud, a petición del empleador, un “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, en el cual consta las cotizaciones pagadas por el empleador durante la vigencia del contrato respecto del trabajador. En todo caso, si la relación laboral se hubiese extendido por más de un año, respecto de las cotizaciones de salud, el certificado se limitará a los 12 últimos meses anteriores al despido, y si este certificado no considera las cotizaciones del mes anterior al del despido, el pago de las cotizaciones deberá acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago.

Finalmente, en el evento de existir cotizaciones impagas, el organismo previsional o de seguridad social no podrá emitir el certificado, y deberá informar al empleador acerca de los períodos impagos y el valor actual de las cotizaciones adeudadas, el que debe incluir los reajustes, intereses y multas que correspondan.

Formalidades del término al contrato de trabajo

El artículo 162 del Código establece las formalidades que debe cumplir el empleador al poner término al contrato de trabajo de un dependiente, distinguiéndose dos situaciones:

a) Cuando se invocan las causales de caducidad, es decir, todas las del artículo 160, y las de los números 4, 5 y 6 del artículo 159 (vencimiento del plazo, conclusión del trabajo que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor).

En estos casos se requiere copulativamente:

Enviar una comunicación escrita al trabajador, la que puede ser entregada en forma personal, o por carta certificada, caso este último en que la misiva deberá ser remitida al domicilio que el trabajador tenga señalado en el contrato.
La comunicación debe ser entregada, o debe ser enviada dentro de los tres días hábiles siguientes a la separación del trabajador, o dentro de los 6 días siguientes si se trata de la causal del artículo 159, N° 6.
La comunicación deberá expresar la causal o causales que se invocan para poner término al contrato, y los hechos en que se funda la o las causales, es decir, los hechos que se supone configuran la causal.
Además, deberá señalarse el estado en que se encuentran las cotizaciones previsionales del trabajador, acreditando documentalmente el pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social.
Copia de la comunicación deberá ser enviada a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde la separación del trabajador, organismo que debe llevar un registro de estas comunicaciones.

b) Cuando se invoca la causal del inciso 1° del artículo 161, como ya hemos señalado, el aviso debe darse al trabajador con 30 días de anticipación, con copia a la Inspección del Trabajo.

No obstante, no es necesaria la anticipación en el aviso si se paga en dinero efectivo una indemnización sustitutiva del aviso previo, la que es equivalente a la última remuneración mensual devengada, con un tope de 90 U.F., de acuerdo al artículo 172, inciso final. Señala la ley que los errores en que se incurra en las comunicaciones o su omisión, o la falsedad de la información contenida en la comunicación, no afectan la validez del término del contrato.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia, ha señalado que una vez entregado el correspondiente aviso, no pueden invocarse otras causales, por cuanto, de aceptarse, podría llevar a una situación de indefensión del trabajador.

Lo anterior quiere decir que el empleador, en el evento de ser demandado por despido injustificado, no podrá en la contestación de la demanda señalar que se ha puesto término al contrato por otras causales que las señaladas, o agregar otras a las ya invocadas. El no envió de la comunicación se sanciona de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 506 del Código, ya que no existe una sanción específica para este incumplimiento.

Nulidad del despido

Con este nombre, que no compartimos, se conoce la institución introducida a la legislación laboral por la Ley N° 19.631, conocida como “Ley Bustos”, por su gestor, del 28 de septiembre de 1999, por la cual se agregaron nuevos incisos 5°, 6° y 7° y un nuevo inciso final al artículo 162 del Código del Trabajo, por la cual si el término del contrato se debe a las causales de los números 4, 5 o 6 del artículo 159, o a cualquiera de los artículos 160 o 161 del Código, en la comunicación de término del contrato que se encuentra obligado a enviar el empleador al trabajador, además de indicarle la causal invocada y los hechos constitutivos de la misma, debe informar por escrito el estado de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes justificatorios.

De acuerdo al texto del inciso 5°, parte final del artículo 162 del Código, si no se cumple con dicho requisito “... el despido no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo”, redacción sumamente discutible, por cuanto el efecto que se produce, de acuerdo al inciso 7° del mismo artículo 162 es que el empleador se encuentra obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo y que se hubiesen devengado entre la fecha del despido y aquella en que el empleador haga entrega o envíe al trabajador la comunicación en que conste el pago de las cotizaciones previsionales.

Por su parte, el inciso 6° del artículo 162 establece que “... el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las cotizaciones previsionales morosas., redacción que tampoco compartimos, por cuanto estimamos que dadas las consecuencias del incumplimiento del empleador, no estamos en presencia de una nulidad.

En el evento que el empleador pague las cotizaciones previsionales adeudadas deberá comunicar este hecho al trabajador mediante carta certificada, acompañando los respectivos comprobantes del pago.

Finalmente, el inciso 9° del artículo 162 del Código faculta a la Inspección del Trabajo, para que, de oficio o a petición de parte solicite al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento del despido, y aquellas que se pudieran haber devengado durante el periodo que media entre el despido y la fecha en que se paguen efectivamente las cotizaciones, sancionándose el incumplimiento de estas obligaciones con multa de 2 a 20 UTM.

En esta materia debe tenerse presente la Ley N° 20.194, de carácter interpretativo de la norma legal, que estableció la obligación del empleador moroso de pago de las cotizaciones provisionales comprende la totalidad del período de tiempo que media entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación mediante la cual el empleador le comunica al trabajador que ha pagado las cotizaciones morosas.

Indemnizaciones al término de la relación laboral

Como hemos visto con anterioridad, la doctrina señala que no se debe poner término al contrato de trabajo, mientras no exista una causal que autorice a ello. Además, en aquellos casos en que no existe una responsabilidad en el término del contrato, por parte del trabajador, éste debe ser indemnizado, como una forma de permitirle subsistir durante el período que sigue al cese de sus funciones. A este respecto, nuestra legislación consagra dos indemnizaciones de suma importancia, cuya procedencia es la materia discutida con mayor frecuencia en los Tribunales de Trabajo.

Indemnización sustitutiva del aviso previo de despido

Si al trabajador, con, al menos, un mes de anticipación se le comunica que se le pondrá término a su contrato de trabajo por alguna de las causales establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo, por lo menos en teoría tendrá la posibilidad de tomar las providencias necesarias que le permitan no caer en una situación de menoscabo económico, sea buscando un nuevo empleo, o bien, provisionando los fondos de que disponga.

Por el contrario, lógicamente, si se le comunica que su empleador ya no seguirá perseverando en el contrato de trabajo, y ello es por una causa no imputable al trabajador, y tal decisión no se le comunica con la debida anticipación, debe proporcionarse al dependiente la posibilidad de contar, en lo inmediato, con recursos para su subsistencia, al menos, durante un mes.

Justamente a eso atiende la indemnización sustitutiva del aviso previo de despido, la que consiste en que si se invoca el artículo 161 para poner término a la relación laboral, y no se da el aviso correspondiente con 30 días de anticipación, exigido por la ley, para comunicar tal determinación al trabajador, debe pagarse esta indemnización, la que es equivalente a la última remuneración mensual devengada. Las causales de los artículos 159 y 160 del Código no dan derecho a esta indemnización, salvo que, reclamada judicialmente la causal de despido, se determine que éste ha sido injustificado y carente de motivo suficiente, caso en que se deberá condenar al empleador al pago de la indemnización en cuestión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 168, inciso 3° del Código del Trabajo.

No tiene esta indemnización, a diferencia de la por años de servicio, relación alguna con el tiempo servido, por lo que existiendo un contrato de trabajo indefinido, e invocándose la causal del artículo 161 sin dar el aviso previo de 30 días, debe pagarse la indemnización. Como ya se ha señalado, el monto a pagar por concepto de esta indemnización es el equivalente a la última remuneración mensual devengada, con un tope de 90 Unidades de fomento, de acuerdo al artículo 172, inciso 3°.

De acuerdo al artículo 172, inciso 1°, esta última remuneración mensual devengada comprende toda cantidad que el trabajador estuviere percibiendo por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las cotizaciones previsionales, y las regalías o especies avaluables en dinero, excluyéndose las asignaciones familiares, las horas extras y los beneficios o asignaciones otorgados esporádicamente, o por una vez al año, tales como los aguinaldos y las gratificaciones. Si el trabajador tuviese remuneraciones variables, la indemnización se calcula sobre la base del promedio percibido en los últimos tres meses calendarios.

Indemnización por años de servicios

Esta tiene el mismo fundamento que la anterior, pero destinada a proveer de fondos al trabajador para su subsistencia en un plazo más largo, que es el tiempo que supuestamente se demorará en encontrar una nueva fuente de ingresos, el que como ya hemos dicho, se ha estimado en alrededor de 8 meses.

Existen tres clases de ésta:

Voluntaria: Que es aquella que el empleador otorga al trabajador por mera liberalidad, es decir, sin estar obligado a ello ni convencional ni legalmente. Obviamente, al ser una mera liberalidad no existe ningún tipo de requisito respecto del monto o forma de pago.
Convencional: Es la que puede tener su origen en una cláusula de un contrato individual, de un contrato o de un convenio colectivo, o de un fallo arbitral.
Legal: Es aquella que el empleador está obligado a otorgar cuando desahucia unilateralmente el contrato de trabajo, es decir, cuando le pone término invocando la causal del artículo 161.

Procede el pago de indemnización legal por años de servicios en que el contrato de trabajo hubiese estado vigente por un año o más, y el empleador le ponga término invocando para ello la causal contemplada en el artículo 161 del Código.

Del mismo modo procede el pago de la indemnización cuando cumpliéndose el primer requisito señalado, es decir, el tiempo de vigencia del contrato, el empleador ponga término al contrato invocando una o más de las causales de los artículos 159, 160 y el trabajador considere que la aplicación de la causal no corresponde, y ello sea así declarado judicialmente.

La primera cuestión referente a esta materia es la relativa al tope o límite aplicable a esta indemnización, tema que durante los años ha sido muy discutido, y ha sufrido variadas modificaciones, siendo en la actualidad de 330 días de indemnización.

Esta indemnización presenta algunas características:

Se puede pactar individual o colectivamente una indemnización por años de servicio, siempre que la pactada sea superior a la legal, de acuerdo al principio de la irrenunciabilidad de los derechos en materia laboral, sin embargo, el exceso de indemnización superior a un mes de remuneración por año de servicios ya no se considera indemnización, y por lo tanto es tributable, es decir, debe pagar impuestos.
Para tener derecho a esta indemnización se requiere haber prestado servicios por lo menos durante un año, es decir, tener un año de antigüedad en la empresa, por lo que si un trabajador tiene 11 meses y 29 días de servicios prestados, y es despedido invocándose la causal del artículo 161 del Código, no tendrá derecho al pago de la indemnización.

Para el cómputo del tiempo servido se deben considerar los períodos en que el trabajador no hubiere prestado servicios efectivamente, debido, por ejemplo a licencias médicas, maternales, por accidentes del trabajo, feriado legal, etc.

Respecto del sentido y alcance en cuanto al cómputo del plazo de un "año" a que se refiere el artículo 163 del Código, recurriendo a las normas generales sobre interpretación, se ha determinado que la expresión "año" significa número de días consecutivos que corren desde la 00,00 horas de un día determinado de un mes, hasta las 12,00 de la noche de otro, de igual fecha y mes, en el año calendario siguiente, y es a esto a lo que se refiere dicho concepto para los efectos de la indemnización, el que no tiene por qué coincidir con el año calendario.

Respecto del monto de la indemnización, de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, nada impide que se consideren años anteriores, como podría, por ejemplo, ser el caso de que una filial reconozca los años servidos para la empresa matriz. Para el cómputo del tiempo indemnizable, sobre un año de servicios la fracción de año, superior a 6 meses se computa como un año completo para el cálculo del tiempo a indemnizar.

Última remuneración mensual devengada. De acuerdo al artículo 172 del Código, se infiere que para la determinación de las indemnizaciones por años de servicio, y de la sustitutiva de aviso previo, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que el trabajador estuviese percibiendo por la prestación de sus servicios al término del contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales y de seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero.

La misma norma señala las cantidades que deben excluirse, siendo éstas la asignación familiar legal, los pagos por sobre tiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando, respecto de estos últimos, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos.

Lo anterior quiere decir que se deben considerar sólo aquellas remuneraciones que tengan carácter de normales, dentro de las cuales se incluyen las gratificaciones legales o contractuales o sus anticipos, cuando el empleador las pague mes a mes.

A igual que para la determinación de la indemnización sustitutiva del aviso previo de despido, respecto de los trabajadores con remuneraciones variables, la última remuneración devengada se determinará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

Para determinar la última remuneración mensual devengada no deben incluirse el o los meses en que el trabajador haya percibido subsidios por incapacidad laboral, ya que no ha percibido "remuneración", sino justamente un "subsidio".

Si el trabajador percibe remuneración fija, y justo en el mes anterior a su despido percibió subsidio, se debe saltar dicho mes, y los que sean necesarios, en forma regresiva, hasta llegar al último en que percibió su remuneración en forma íntegra o completa.

Si la remuneración es variable, del mismo modo, se deben completar los tres meses en forma regresiva. Del mismo modo, si el trabajador hubiere estado en huelga legal en el mes inmediatamente anterior al término del contrato, debe omitirse dicho mes, hasta llegar al último en que recibió su remuneración completa.

Distinto es el caso del feriado, ya que si durante el último mes el trabajador hizo uso de este derecho, de todos modos el empleador estuvo obligado a pagarle su remuneración íntegra. En resumen, respecto de los conceptos que deben incluirse en la última remuneración mensual devengada, éstos deben cumplir con los siguientes requisitos:

Que se trate de un estipendio que posea el carácter de remuneración.
Que dicha remuneración sea de carácter mensual.
Que la remuneración responda específicamente a la prestación de los servicios del trabajador, y
Que si la remuneración consiste en una regalía o especie, ésta se encuentre avaluada en dinero.

Finalmente, nada impide que las partes acuerden un sistema distinto para la determinación de la base de cálculo de la indemnización, con la limitante de que el resultado que dicho sistema arroje no sea inferior al que se obtenga de aplicar las normas legales. En todo caso, debe siempre tenerse presente que el inciso final del artículo 172 del Código establece que el tope máximo de esta remuneración es de 90 unidades de fomento vigentes al último día del mes anterior al pago.

Indemnización por años de servicios de trabajadores de casa particular

Estos trabajadores, que se encuentran definidos en el artículo 146 del Código, históricamente habían estado marginados del beneficio de esta indemnización, criterio que se estableció ya con la Ley N° 16.455, y que se mantuvo hasta la dictación de la actual legislación.

En la actualidad, el artículo 163, inciso 4 establece este beneficio para estos trabajadores, idea propuesta por un grupo de senadores, y hecha suya por el Ministerio del Trabajo, siendo establecida por el senado, con las siguientes características:

Es una indemnización absolutamente a todo evento, es decir, se paga incluso cuando opera una causal de caducidad imputable al trabajador.
En cierto sentido tiene carácter previsional, al igual que la contemplada en el artículo 164, ya que se financia con un aporte del empleador equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible del trabajador.
El aporte debe depositarse en una AFP, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 165 y 166 del Código.
El sistema rige a contar del 1° de enero de 1991, o a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta es posterior, lo que quiere decir que la obligación de cotización del empleador no tiene efecto retroactivo, respecto de aquellos trabajadores que hubiesen tenido contrato vigente al 1° de enero de 1991.
El monto de la indemnización se determinará por el aporte efectuado en el período respectivo, más la rentabilidad que a éstos haya otorgado la AFP.

La obligación del empleador de efectuar los aportes tendrá una duración de 11 años, plazo que se cuenta desde el 1° de enero de 1991, o desde la suscripción del contrato, sin embargo, nada impide que el empleador voluntariamente continúe efectuando aportes transcurrido que sea el plazo señalado.

Formalidades del despido causado

El artículo 169 del Código establece las formalidades que debe cumplir el empleador, cuando ponga término al contrato de trabajo, invocando para ello la causal del artículo 161, inciso 1° del Código, es decir, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

En primer lugar, la comunicación que el empleador dirige al trabajador notificándole el término del contrato por esta causal constituirá una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones que correspondan, es decir, la sustitutiva del aviso previo de despido y por años de servicio. En la práctica puede que no corresponda pagar ninguna de ellas, como sería el caso de un trabajador al que se le da aviso con 30 días de anticipación, y cuyo contrato ha estado vigente por menos de un año.

Para reclamar, tanto del pago de las indemnizaciones, como de las diferencias que eventualmente se le adeuden, el trabajador debe reclamar ante el Juzgado competente, en el plazo de 60 días hábiles, el que se suspende por la interposición de un reclamo por los mismos motivos ante la Inspección del Trabajo, pero en ningún caso puede reclamarse después de transcurridos 90 días contados desde la separación del trabajador.

Si el trabajador estima que la causal es improcedente puede recurrir al Tribunal para que así lo declare, y ordene que la indemnización correspondiente sea aumentada en un 30%, más reajustes e intereses. Sin embargo, si el Tribunal rechaza el reclamo, el trabajador sólo tendrá derecho a la indemnización, sin el aumento del 30%, debidamente reajustada, pero sin intereses.

Por su parte, los trabajadores cuyo contrato termine de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 161, es decir, trabajadores que pueden ser desahuciados sin invocar causal (gerentes, subgerentes, agentes y apoderados con facultades generales de administración y trabajadores que tengan cargos o empleos de exclusiva confianza de su empleador), y que tengan derecho a la indemnización por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo de despido, pueden reclamar su pago dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha de su separación, ampliable hasta en 90 días si interpone reclamo ante la Inspección del Trabajo.

Respecto de esta materia, el inciso final de la letra a) del artículo 169, establece que si no se pagan las indemnizaciones al término del contrato, servirá de título ejecutivo la carta de aviso enviada al trabajador, pudiendo el juez incrementarlas hasta en un 150%.

Recurso judicial del trabajador despedido

De acuerdo al artículo 168 del Código, cuando el trabajador estime que se ha puesto término a su contrato en forma injustificada o improcedente, por aplicación de alguna de las causales señaladas en los artículos 159, 160 o 161 del Código, o que no se ha invocado causal alguna, puede reclamar judicialmente, norma que es mucho más amplia que la que existía en la anterior legislación.

Los calificativos utilizados en el inciso 1° del artículo 168 atienden directamente a la causal invocada, así, si la causal es alguna de las del artículo 159, el reclamo se fundará en que ella es injustificada; si se trata de una de las del artículo 160, se la atacará por indebida, y si se ha invocado la del artículo 161, será impugnada por improcedente. Señala en primer lugar la disposición que el trabajador debe recurrir ante el juzgado competente, el que de acuerdo al artículo 422 del Código, es el del domicilio del demandado, o el del lugar donde se presten o se hayan prestado los servicios, a elección del demandante, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.

El plazo para la reclamación judicial es de 60 días hábiles, contados desde la separación del trabajador, es decir, desde el día en que éste dejó de prestar servicios, el que se suspende por la interposición de un reclamo por los mismos hechos ante la Inspección del Trabajo, y continúa corriendo una vez concluido el trámite ante la Inspección, pero nunca podrá reclamarse transcurridos que sean 90 días hábiles contados desde la separación.

Es importar que la Ley N° 19.010 aumentó al doble el plazo señalado, el que anteriormente era de tan sólo 30 días hábiles, lo que daba lugar a que muchos trabajadores perdieran dicha posibilidad de reclamar, y por la Ley N° 19.447 se estableció la suspensión del plazo por reclamo ante la Inspección del Trabajo. Si el juez acoge el reclamo, ordenará el pago, si corresponde, de la indemnización sustitutiva del aviso previo de despido, y la de por años de servicios, aumentada esta última en un 30%.

Como ya hemos adelantado, en el caso de que el empleador hubiese invocado las causales de los números 1, 5 o 6 del artículo 160, y el juez determina que el despido ha sido injustificado, la indemnización por años de servicios deberá ser aumentada en un 100%; si las causales son las del artículo 160, N° 2, 3 o 4, la indemnización por años de servicio se incrementará en un 80%, y si se ha tratado de una causal del artículo 159, en un 50%.

Cabe señalar que la Ley 20.005 introdujo un nuevo inciso 3 al artículo 168, por el cual se establece que si el empleador siguió los procedimientos de investigación y sanción del acoso sexual, establecidos por la misma ley, y como consecuencia de ello invocó la causal del artículo 160, N° 1, letra b), no se aplicará el incremento, en caso de ser declarado el despido injustificado. Lo que el legislador ha pretendido es que el empleador ponga término al contrato cuando realmente concurra una causal que lo autorice para ello, y con mayor razón aun, cuando se pretenda invocar determinadas causales que afectan la honra del trabajador.

Como ya hemos señalado, el incremento que establece la ley es una suerte de indemnización fijada por el juez, por el perjuicio que ha sufrido el trabajador al ponerse término a su contrato en forma injustificada, indebida o improcedente, o cuando no se ha invocado causal alguna. Por otra parte, si el juez establece que una o más de las causales de los artículos 159 o 160 no ha sido acreditada, se entenderá que el contrato ha terminado por la causal del artículo 161, y en la fecha en que se invocó la causal, sin perjuicio del derecho a los incrementos ya señalados.

Autodespido o despido indirecto

Aparte de la renuncia voluntaria, y del mutuo acuerdo, el trabajador también puede poner término al contrato, según el artículo 171 del Código, cuando el empleador incurra en hechos constitutivos de las causales contempladas en los números 1, 5, o 7 del artículo 160, en lo que le sean aplicables a este último, debiendo de todos modos pagarle las indemnizaciones legales, es decir, la sustitutiva del aviso previo de despido y por años de servicios.

Para estos efectos, el trabajador deberá comunicar su determinación a la respectiva Inspección del Trabajo, por escrito, y dentro de 3° día hábil, en el que deberá dejar constancia de la causal invocada y de los hechos que la configuran. Del mismo modo, deberá comunicarlo por escrito al empleador, personalmente, o por carta certificada, señalando, del mismo modo, la causal invocada y los hechos en que se funda.

Hecho lo anterior, el trabajador tiene el plazo de 60 días hábiles, contados desde la terminación de los servicios para recurrir al Juzgado competente, a fin de que este ordene al empleador el pago de las indemnizaciones que correspondan. Si el Tribunal acoge el reclamo del trabajador, la indemnización por años de servicio será aumentada en un 50% si la causal invocada fue la del N° 7, o en un 80% si fue la del N° 1 o la del N° 5. Finalmente, si el Tribunal rechaza el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste, con lo cual, evidentemente, no tiene derecho al pago de indemnización alguna.

Bibliografía: Dirección del Trabajo. Recuperado el 2 de enero de 2022, de Dirección del Trabajo.

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